SOCIEDADE POR ACOES

As sociedades por ações têm seu capital dividido em frações de igual valor, livremente circuláveis no mercado, sem alteração da estrutura societária. Subdividem-se em duas espécies: sociedade anônima ou companhia e sociedade em comandita por ações. Na primeira, os acionistas não respondem pelas dívidas da companhia. Na segunda, os sócios são de dois tipos: os diretores ou gerentes, que respondem, ilimitada e solidariamente, pelas dívidas sociais, e os acionistas comanditários, sem responsabilidade pelo passivo da sociedade.

O direito brasileiro, tradicionalmente, disciplina ambas as espécies de sociedades por ações num mesmo diploma legislativo. Entre elas, porém, a diferença de importância é enorme. As sociedades em comandita por ações já deixaram de existir, na vida econômica, há muito tempo, enquanto a sociedade anônima é a mais importante sociedade mercantil, sob muitos aspectos. Ela facilita a concentração do poder econômico empresarial, desvinculado da propriedade de capitais e da responsabilidade pessoal. Enseja a criação, de fato ou de direito, das sociedades com um único sócio. Permite a separação jurídica entre participação no capital social e direção empresária. O modelo da sociedade anônima amolda-se, portanto, não só à microempresa familiar, como à macroempresa de capital aberto, à joint venture internacional ou à sociedade de economia mista.

De 1930 a 1940

Em 1930, o diploma básico sobre as sociedades por ações era o Decreto nº 434, de 4 de julho de 1891, que consolidou as normas legais vigentes sobre o assunto no início da República. A prova dos fatos veio revelar a flexibilidade desse decreto, pois ele varou quase incólume meio século de história econômica do país, resistindo a várias crises econômicas e revoluções políticas, como o Encilhamento e a depressão iniciada em fins de 1929. Até 1930, fora revogado, pela Lei de Falências de 1908, apenas o seu capítulo VIII, que tratava da liquidação forçada das sociedades anônimas, à margem do regime falimentar comum. Vigorava, também à época, o Decreto nº 177-A, de 15 de setembro de 1893, que disciplinou a emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debêntures), pelas sociedades anônimas.

Em 1932, pelo Decreto nº 21.536, de 15 de junho, introduziram-se as ações preferenciais, adquirindo os seus portadores preferências ou privilégios em relação aos titulares de ações ordinárias, mas podendo ter suprimido, em compensação, o direito de voto nas assembléias gerais.

Pelo Decreto nº 22.431, de 6 de fevereiro de 1933, que veio a ser substituído pelo Decreto-Lei nº 581, de 19 de agosto de 1938, regulou-se a comunhão entre os portadores de debêntures, de modo que os seus créditos ou pretensões se apresentassem unidos, como integrantes de um único empréstimo emitido por sociedade anônima.

Com o Decreto nº 23.324, de 6 de novembro de 1933, revogador do artigo 137 do Decreto nº 434, suprimiu-se o direito de a minoria provocar uma convocação de assembléia geral extraordinária, ao se estatuir que tal requerimento de convocação à diretoria deveria partir necessariamente de acionistas, representando pelo menos metade do capital social. Em compensação, deu-se uma certa garantia aos minoritários, ao se declararem nulas as disposições de estatutos sociais de companhias que ensejassem a convocação de assembléias gerais sem a publicação do anúncio pela imprensa.

De 1940 a 1976

A segunda lei de sociedades por ações da era republicana foi o Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, calcado em anteprojeto de Trajano de Miranda Valverde. Em sua feituras, as preocupações maiores, no dizer do projetista, consistiram no reforço dos princípios de publicidade dos atos sociais e de responsabilidade no funcionamento da companhia. O modelo de sociedade anônima adotado foi simples e unitário. Limitariam-se os órgãos e institutos societários e evitou-se a criação de subtipos de companhias. Muito embora o autor do anteprojeto haja afirmado, na justificação enviada ao ministro da Justiça da época, Francisco Campos, que o seu trabalho “sofreu a influência da índole do regime” instaurado em 10 de novembro de 1937, a verdade é que muito poucas disposições do decreto-lei podem ser, teoricamente, filiadas à índole do Estado Novo. Seria o caso, talvez, de seu artigo 62 (mantido em vigor pela Lei nº 6.404, de 1976), que dá ao governo federal, no tocante às companhias que dependem de autorização para funcionar, o poder discricionário de recusar, quando a criação dessas companhias “contrariar os interesses da economia nacional”.

Eis as principais inovações do Decreto-Lei nº 2.627: declarou mercantis todas as sociedades anônimas, derrogando o artigo 1.364 do Código Civil; limitou a faculdade de emissão de ações preferenciais sem voto à metade do capital social; criou as partes beneficiárias, como títulos de participação nos lucros da companhia emissora, sob a forma nominativa ou ao portador; disciplinou, de modo mais claro, as relações da companhia com os seus acionistas, definindo direitos destes, insuscetíveis de alteração, quer pelos estatutos, quer pela assembléia geral; fixou o prazo máximo para a realização da assembléia geral ordinária em cada exercício social; ampliou as hipóteses em que o acionista dissidente de deliberação da assembléia geral pode retirar-se da companhia, com o reembolso do valor de suas ações; tornou o conselho fiscal um órgão de atuação permanente, permitindo ao mesmo tempo que a minoria acionária fosse nele representada, e disciplinou a elaboração das demonstrações financeiras, tornando obrigatória a dedução de uma percentagem do lucro para a constituição de reserva legal e condicionando o pagamento de participação nos lucros à diretoria, ao pagamento de um dividendo mínimo aos acionistas.

Em 1º de novembro de 1943, a fim de coibir abusos que se manifestavam, o governo baixou o Decreto-Lei nº 5.956, tornando obrigatório o depósito em banco das entradas de capital nas sociedades anônimas, tanto na hipótese de constituição, quanto na de aumento de capital.

A nova política econômica, inaugurada com a mudança do regime político em 1964, determinou alterações na legislação sobre mercado de capitais. Com a Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, procedeu-se a uma reorganização institucional das operações com valores mobiliários no mercado. Reintroduziram-se as ações endossáveis, estendendo-se essa forma também às debêntures. Admitiu-se a emissão de debêntures conversíveis em ações. Adotou-se o sistema anglo-saxônico do capital autorizado no estatuto, independentemente de subscrição efetiva, permitindo-se que o lançamento de novas ações à subscrição, dentro dos limites do capital autorizado, fosse feito por deliberação do órgão administrativo.

A Lei nº 6.404

Promulgada em 15 de dezembro de 1976, a Lei nº 6.404, terceira lei acionária do período republicano, entrou em vigor, para a maior parte de suas disposições, 60 dias após a sua publicação oficial. Baseou-se em anteprojeto de autoria de José Luís Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho, cujo objetivo último, segundo declarado na exposição de motivos do ministro da Fazenda, Mário Henrique Simonsen, ao presidente Ernesto Geisel, foi “ criar a estrutura necessária ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no país, imprescindível à sobrevivência da empresa privada na fase atual da economia brasileira”. Como preocupação adicional, objetivou-se ainda, conforme salientado na mesma exposição de motivos, assegurar “ao acionista minoritário o respeito a regras definidas e eqüitativas, as quais, sem imobilizar o empresário em suas iniciativas, ofereçam atrativos suficientes de segurança e rentabilidade”.

Pela primeira vez em nossa história econômica, o funcionamento das sociedades anônimas passou a ser estreitamente conectado com a organização do mercado de capitais sob a supervisão de um órgão estatal específico: a Comissão de Valores Mobiliários, criada pela Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Com efeito, abandonando o modelo unitário de sociedade anônima até então vigente, a Lei nº 6.404 passou a regulá-la em dois grandes tipos: a companhia aberta e a fechada, conforme os valores mobiliários de sua emissão sejam ou não admitidos à negociação em bolsa de valores ou no mercado de balcão. Grande número de disposições do novo diploma legal estabelece regras específicas para um e outro desses tipos de companhias.

Por outro lado, dentro da própria sociedade anônima, estabeleceu-se a distinção entre o acionista controlador e os demais. O controlador é “a pessoa natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, e usar efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”. Ele assume deveres e responsabilidades próprios perante os demais acionistas, os que trabalham na empresa e a comunidade em que esta atua.

As inovações da Lei nº 6.404 são numerosas e importantes, salientando-se, dentre elas, as seguintes: a criação de ações sem valor nominal; a possibilidade de emissão de ações preferenciais sem voto, até o limite de 2/3 do capital social; a criação de ações escriturais, ou seja, ações registradas em conta específica, sem emissão de certificados; a possibilidade, para todas as companhias, de aquisição das ações do seu capital até determinado limite, para permanência em tesouraria ou cancelamento; o serviço de custódia, em instituição financeira, de ações ditas fungíveis, isto é, livremente substituíveis umas pelas outras; uma reorganização das debêntures, mantendo-se a possibilidade de correção monetária do seu valor nominal, bem como sua conversibilidade em ações, e estabelecendo-se mais, que elas vençam juros, participem do lucro da companhia ou façam jus a prêmio de reembolso (além disso, disciplinaram-se mais amplamente as funções de agente fiduciário de debenturistas e criou-se a cédula pignoratícia de debêntures), e a criação dos bônus de subscrição e das opções de compra de ações da companhia, os primeiros como valores mobiliários e as segundas como direitos outorgáveis dentro do limite do capital autorizado, a administradores, empregados, pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou sociedade controlada por esta.

A lei determinou ainda a suspensão do exercício do voto pelas ações ao portador, enquanto conservarem essa forma; a disciplina dos acordos de acionistas sobre a compra e venda de ações, preferência para adquiri-las e exercício do direito de voto em assembléias; a bipartição das funções administrativas em dois órgãos, conselho de administração e diretoria, o primeiro de natureza colegial e índole deliberativa, e o segundo, cujos membros são nomeados pelo conselho, com funções executivas e de representação da companhia (essa bipartição administrativa é obrigatória para as companhias abertas, as de capital autorizado e as sociedades de economia mista); uma melhor definição dos deveres dos administradores, de lealdade para com a companhia e de informação ao mercado, de modo geral; a possibilidade de o conselho fiscal funcionar como órgão não-permanente; uma completa reorganização das demonstrações financeiras, com a ampliação do número de peças contábeis a serem levantadas, a correção monetária do balanço e o exame obrigatório das contas das companhias abertas por empresas de auditoria registradas na Comissão de Valores Mobiliários, e uma alteração na disciplina da apuração de lucros, constituição de reservas e pagamento de dividendos, instituindo-se um dividendo obrigatório como percentagem do lucro líquido.

Finalmente, a lei estabeleceu a criação do instituto da cisão secretária, com as modalidades de cisão com extinção da companhia cindenda e cisão por destaque patrimonial; a edição de regras genéricas sobre constituição e funcionamento de sociedades de economia mista; a disciplina das negociações do poder de controle secretário, no sentido da proteção aos acionistas minoritários, seja na alienação de controle acionário de companhia aberta, seja na aquisição, por companhia aberta, do controle de qualquer sociedade mercantil; a organização do procedimento de aquisição de controle de companhia aberta mediante oferta pública no mercado de capitais, sob registro e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários; a regulação dos grupos secretários, tanto de fato, isto é, não constituídos formalmente por convenção grupal arquivada no Registro do Comércio, quanto de direito (proibiu-se, de modo geral, a participação recíproca de capital, regularam-se as demonstrações financeiras das sociedades agrupadas, com obediência ao princípio da equivalência patrimonial na avaliação do investimento de uma sociedade no capital de outra, impondo-se, em certos casos, a consolidação de contas, instituiu-se a subsidiária integral, tendo como acionista único uma sociedade brasileira e previu-se procedimento especial para a incorporação de companhia já controlada pela incorporadora), e a constituição de consórcios, formados por companhias e quaisquer outras sociedades, para a execução de determinado empreendimento.

A nova Lei de Sociedades por Ações transcende, pois, em vários pontos, o campo estrito do direito acionário.

A minirreforma de 1997

A Lei nº 6.404, de 1976, ao reformular o direito das sociedades por ações, deu cumprimento às seguintes diretrizes específicas do II Plano Nacional de Desenvolvimento (Lei nº 6.151, de 4/12/1974):

“Com o objetivo de proteger as minorias acionárias e desenvolver o espírito associativo entre os grupos empresariais privados, reformar-se-á a Lei das Sociedades por Ações tendo em vista os seguintes objetivos: a) assegurar às minorias acionárias o direito de dividendos mínimos em dinheiro; b) evitar que cada ação do majoritário possua valor de mercado superior a cada ação do minoritário; c) disciplinar a distribuição de gratificações a diretores e empregados; d) aperfeiçoar os mecanismos de auditoria, hoje precariamente realizados pelos conselhos fiscais; e) facilitar o funcionamento das sociedades de capital autorizado.”

Com a adoção pelo governo federal, desde 1990, dos princípios do chamado neoliberalismo para a condução da política econômica, tornou-se necessário alterar ou suprimir alguns institutos de proteção dos acionistas minoritários, os quais dificultavam, em certa medida, o processo de concentração empresarial e de recepção de investimentos estrangeiros, bem como a nova política de privatização de empresas estatais. É o que sucedia com o direito de retirada do acionista dissidente nas fusões e incorporações de empresas, bem como com a obrigatoriedade de oferta pública de aquisição das ações dos minoritários, por ocasião da alienação do controle de companhia aberta. Essas foram as principais razões que conduziram à reforma da Lei nº 6.404, pela Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997.

A nova lei revogou, pura e simplesmente, o artigo 254 da Lei nº 6.404, segundo o qual a alienação do controle de companhia aberta dependeria de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a qual deveria zelar para que fosse assegurado tratamento igualitário aos acionistas minoritários, mediante simultânea oferta pública para a aquisição de suas ações. Por outro lado, foram revogados também os parágrafos do artigo 255, referentes à alienação do controle de companhia aberta sujeita à autorização do governo para funcionar. Essa alienação passou a poder ser efetivada sem a obrigação de se assegurar tratamento equitativo aos acionistas minoritários, seja mediante simultânea oferta pública para a aquisição de suas ações, seja pelo rateio, entre todos os acionistas, dos intangíveis da companhia, inclusive a autorização para funcionar.

No tocante ao direito de retirada do acionista dissidente de deliberação da assembléia geral, modificações foram introduzidas, não só quanto às hipóteses de abertura do exercício desse direito, como também no que concerne ao valor do reembolso acionário.

As alterações quanto ao fato gerador do recesso acionário foram as seguintes:

a) tanto a cisão, quanto a dissolução e a cessação do estado de liquidação deixaram de dar direito à retirada do acionista;

b) a alteração estatutária em matéria de ações preferenciais somente dava direito ao recesso se fosse prejudicial ao acionista titular dessas ações;

c) não era qualquer modificação do dividendo obrigatório que abriria o recesso, mas apenas a redução desse dividendo;

d) as hipóteses de fusão e de incorporação da companhia em outra (inclusive a incorporação de companhia controlada pela sua controladora), a constituição de subsidiária integral mediante a incorporação de ações e a participação em grupo de sociedades somente davam o direito de retirada quando as ações do dissidente não integrassem índices gerais representativos de carteira de ações admitidos à negociação em bolsas de futuros, ou quando se tratasse de companhias abertas das quais se encontrassem em circulação no mercado menos da metade do total das ações por ela emitidas, entendendo-se por ações em circulação no mercado todas ações da companhia, menos as de propriedade do acionista controlador.

A lei nova veio permitir que os estatutos sociais fixassem o montante do reembolso das ações do acionista dissidente com base no “valor econômico da companhia”, ainda que este fosse inferior ao valor de patrimônio líquido das ações, constante do último balanço aprovado.

Como compensação a essa redução de direitos dos acionistas minoritários, a nova lei atribuiu-lhes, entre outras, as seguintes vantagens:

a) os titulares de ações preferenciais, com prioridade no recebimento de dividendos fixos ou mínimos, passaram a perceber uma majoração de, no mínimo, 10% de dividendos, relativamente aos atribuídos às ações ordinárias;

b) acresceu-se, ao elenco exemplificativo de atos de abuso de controle, no artigo 117, parágrafo 1º, o fato de o acionista controlador subscrever ações, em aumentos de capital, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia;

c) além dos honorários, passaram também a ser submetidos à aprovação da assembléia geral quaisquer benefícios e verbas de representação percebidos pelos administradores;

d) se a companhia não tivesse auditores independentes, o conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros (inclusive, portanto, daquele eleito pela minoria), poderia solicitar esclarecimentos ou informações, bem como a apuração de fatos específicos.

Fábio Konder Comparato colaboração especial